Основанием к принятию оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о том, что общество неправомерно включило в состав расходов в целях налогообложения прибыли затраты на рекламу, превышающие предельную величину нормируемых расходов на рекламу.
Общество настаивало на оказании спорным контрагентом консультационных услуг: услуг по организации и проведению консультаций покупателей в торговых точках о качественных характеристиках продукции общества с целью стимулирования спроса и увеличения объемов его продаж. Однако, по мнению Инспекции, указанные расходы являются нормируемыми рекламными расходами, так как информация адресовалась неопределенному кругу лиц и была предназначена для стимулирования спроса и увеличения объемов продаж продукции общества.
Суд первой инстанции поддержал налогоплательщика, указав, что обществу были оказаны не рекламные, а консультационные услуги: консультация являлась индивидуализированной, на основании конкретного запроса, в то время как реклама направлена неопределенному кругу лиц.
Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, пришел к выводу о том, что консультации, направленные на стимулирование спроса, адресованы их получателям в равной степени, не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение покупателей с вопросом к консультантам, представляют интерес для неопределенного круга лиц (потенциальных покупателей продукции общества) и являются рекламой. При этом лицо (покупатель), которому оказаны консультации, входит в неопределенный круг лиц, о которых заранее неизвестно, вступят ли они в конкретные правоотношения с рекламодателем по поводу предлагаемой продукции.
Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 05.04.2022 по делу № А40-197816/2020 (ООО «Дымовское колбасное производство») согласился с выводами апелляционного суда о том, что оказанные услуги соответствуют отличительным признакам рекламы, поскольку воспользоваться услугами консультантов мог любой потенциальный покупатель торговой сети, что свидетельствует о направленности услуг консультантов на неопределенный круг лиц.
При вынесении решений суды в том числе опирались на разъяснение ФАС России в письме от 20.06.2018 № АД/45557/18 «Об оценке неопределенного круга лиц в рекламе», согласно которому под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.
Доводы общества о том, что консультационные услуги являются необходимой частью предоставления покупателю информации о потребительских свойствах товара со ссылкой на п. 2 ст. 10 Закона РФ № 2300-1 от 07.02.1992 «О защите прав потребителей», п. 3 ст. 18 Федерального закона № 29-ФЗ от 02.01.2000 «О качестве и безопасности пищевых продуктов» были предметом оценки суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонены, поскольку в условиях продажи товаров в торговых сетях такую информацию вне зависимости от наличия или отсутствия консультантов должны безусловно предоставлять магазины (продавцы), несущие ответственность за отсутствие такой информации либо недостоверность этой информации.
